Vertaling



RSS

ADS

Gecombineerde uitvoeringswet Brussel II(-bis) Afdrukken E-mail
Toegevoegd door Beheer   
woensdag 08 september 2004     Hits: 9872
`s-Gravenhage, 27 maart 2004

ADVIES VAN DE STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT IN VERBAND MET DE UITVOERING VAN VERORDENING (EG) NR. 2201/2003 BETREFFENDE DE BEVOEGDHEID EN DE ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING VAN BESLISSINGEN IN HUWELIJKSZAKEN EN INZAKE DE OUDERLIJKE VERANTWOORDELIJKHEID (`BRUSSEL II-BIS`)
1. Adviesaanvrage

Vooruitlopend op de verwachte vaststelling van Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de be-voegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ou-derlijke verantwoordelijkheid en de intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (`Brussel II-bis`) en de daaraan gekoppelde ratificatie door de lidstaten van de Europese Unie van het Haags Verdrag van 1996 inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de sa-menwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen , heeft de Minister van Justitie bij brief van 10 juli 2003 de Staatscommissie verzocht hem van advies te dienen met betrekking tot de wetgeving ter uitvoering van verdrag en verordening. In verband met de tijdsdruk veroorzaakt door de in de verordening vastgelegde datum van inwerkingtre-ding (naar het zich destijds liet aanzien: 1 januari 2005, intussen vastgesteld op 1 maart 2005) ging het verzoek van de Minister vergezeld van een voorlopig concept voor een gecombineerde uitvoeringswet van zowel het verdrag als de verordening.
De Staatscommissie heeft de voorbereiding van het advies gedelegeerd aan haar subcommissie Personen- en Familierecht, bestaande uit: mr. L. Strikwerda (voorzitter), prof. mr. Th.M. de Boer (rap-porteur), mr. D.H. Beukenhorst, mr. J.K. Franx, mevr. mr. E.N. Frohn, prof. mr. H.U. Jessurun d`Oliveira, mevr. mr. I.S. Joppe, mr. P.A. van Onzenoort, prof. mr. A.V.M. Struycken en mr. M.J. de Rooij (secretaris). Aan het overleg werd voorts deelgenomen door mevr. mr. D. van Iterson (Ministe-rie van Justitie) en mr. F.A. van der Reijt (kinderrechter Rb. `s-Hertogenbosch).
Ter voorbereiding van haar advies is de subcommissie viermaal bijeen geweest, t.w. op 12 no-vember 2003, 10 december 2003, 14 januari 2004 en 4 februari 2004. Het advies is plenair besproken in de vergadering van de Staatscommissie van 27 maart 2004, in aanwezigheid van enkele leden van de Commissie Burgerlijk Procesrecht die de Staatscommissie gewezen hebben op enkele procesrechte-lijke knelpunten in het concept-advies.
Bij haar beraadslagingen heeft de Subcommissie gebruik gemaakt van de volgende documen-ten:
– tekst Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de be-voegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PB EU L 338, van 23 december 2003, p. 1-27;
– tekst Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerleg-ging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, `s-Gravenhage 19 oktober 1996, Recueil des Conventions (1951-2003), p. 377-405;
– diverse (aangepaste) concepten van de `Uitvoeringswet internationale kinderbescherming`;
– notitie Prof. mr. A.V.M. Struycken betreffende de procedure tot verkrijging van een declara-toir met betrekking tot de erkenning van buitenlandse beslissingen;
– mr. B.W.S. Chin-A-Fat, Effectuering van omgang in rechtsvergelijkend perspectief, verslag van een onderzoek verricht in opdracht van het WODC;
– notulen van de vergaderingen d.d. 12 november 2003, 10 december 2003, 14 januari 2004 en 4 februari 2004.

De Subcommissie heeft beraadslaagd aan de hand van een aantal agendapunten, t.w.:
– kwesties verbonden aan de ongelijktijdige inwerkingtreding van de twee instrumenten;
– gevallen die niet door het materieel en/of formeel toepassingsgebied van verdrag en verorde-ning worden bestreken;
– leeftijdsgrens
– taak en functies van de centrale autoriteit;
– plaatsing in pleeggezin;
– rechtspleging;
– liaison judge;
– verklaring inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (artikel 40 Verdrag);
– samenloop van verdragen.

Verordening nr. 2201/2003 zal in het onderstaande worden aangeduid als `de Verordening Brussel II-bis`, `de Brussel II-bis verordening`, `Brussel II-bis` of `de verordening`. De thans geldende Verorde-ning nr. 1347/2000 zal worden aangeduid als `de Verordening Brussel II`, of de `Brussel II verorde-nign`, of `Brussel II`. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 zal verkort worden aangeduid als `het verdrag van 1996`, of `het verdrag`.


2. Achtergronden


Op 1 maart 2001 is de Verordening (EG) nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen (de zgn. `Brussel II verordening`) in werking getreden. Deze verordening was het voorlopig eindproduct van verschillende pogingen om een regeling op te stellen voor bevoegdheid en erkenning in familiezaken, náást het Verdrag van Brus-sel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslis-singen in burgerlijke en handelszaken (het zgn. `EEX-verdrag`). Het initiatief voor de complementaire regeling was genomen door de Groupe européen de droit international privé. In 1993 publiceerde deze groep i.p.r.-specialisten het ontwerp van een verdrag betreffende de internationale bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in familie- en erfrechtrechtelijke zaken. In een tweede con-cept werd het materieel toepassingsgebied van het verdrag echter beperkt tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk; in de daaropvolgende versie werd het weer uit-gebreid met het onderwerp `ouderlijke verantwoordelijkheid`. Na verdere bewerking van de tekst door een Europese ambtelijke werkgroep, en voorzien van een toelichting van prof. Alegría Borras, werd de verdragstekst in 1998 definitief vastgesteld door de Raad.
Het verdrag is echter alleen door Spanje geratificeerd en nimmer in werking getreden. De re-den daarvan school in de `communautarisering` van het internationaal privaatrecht, ingeluid door het Verdrag van Amsterdam. Artikel 61 van het daarbij herziene EG-verdrag draagt de Raad op `maatre-gelen` te nemen ter bevordering van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken met grensover-schrijdende gevolgen. Tot die maatregelen behoren onder meer `de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken` en `de bevordering van de in de lidstaten geldende regels voor collisie en jurisdictiegeschillen`, aldus artikel 65. Het internationaal privaatrecht is daar-mee verhuisd van de intergouvernementele naar de supranationale pijler van de Europese Unie en – getuige het opschrift van de artikelen 61 tot en met 69 (titel IV) van het EG-verdrag – in zijn geheel dienstbaar gemaakt aan het vrij verkeer van personen.
De Raad heeft inmiddels van deze uitbreiding van zijn legislatieve bevoegdheden gebruik ge-maakt door verordeningen vast te stellen op het terrein van de grensoverschrijdende betekening, het bewijs, en de insolventie. Voorts bood artikel 65 de Raad de gelegenheid om zowel het verdrag van 1998 als het EEX-verdrag om te zetten in verordeningen. De `Brussel II verordening`, waarvan de tekst vrijwel gelijkluidend is aan die van het verdrag van 1998, trad op 1 maart 2001 in werking. De inwerkingtreding van de `Verordening Brussel I` (EEX-verordening) volgde precies een jaar later.
Inmiddels was op 19 oktober 1996 een verdrag van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht tot stand gekomen, dat bestemd is het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 te vervangen. Het nieuwe verdrag bestrijkt alle i.p.r.-aspecten van kinderbeschermende maatregelen, derhalve: bevoegdheid, toepasselijk recht, erkenning en tenuitvoerlegging, alsmede de internationale rechtshulp op dit terrein. Buiten het materiële toepassingsgebied van het verdrag vallen de echtschei-ding als zodanig en de kinderontvoering. Derhalve overlapt de huidige Brussel II verordening het nieuwe verdrag alleen op het stuk van ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kin-deren binnen het kader van een echtscheiding, zowel voor wat betreft de bevoegdheid als voor wat be-treft de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen terzake. Op grond van de zgn. ERTA-doctrine stond het de EU-lidstaten niet vrij het Haagse verdrag te ratificeren. Daartoe moest eerst het groene licht vanuit Brussel gegeven worden. Noch ook kon de Europese Gemeenschap als supranationale or-ganisatie tot het verdrag toetreden, omdat het verdrag niet in die mogelijkheid voorziet. Maar intussen deed zich een andere complicatie voor.
Op 3 juli 2000, acht maanden vóór de inwerkingtreding van Brussel II, kwam Frankrijk – dat toen het voorzitterschap van de Raad bekleedde – met een initiatiefvoorstel om het exequatur voor be-slissingen inzake het omgangsrecht af te schaffen. Tijdens de JBZ Raad van 30 november 2000 werd besloten dat het materieel toepassingsgebied van Brussel II zou worden uitgebreid met het onderwerp ouderlijke verantwoordelijkheid buiten het kader van een echtscheiding, en dat in dat verband de werkzaamheden met betrekking tot het Franse initiatief zouden worden voortgezet. De Commissie diende op 9 september 2001 een voorstel in met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid. De regels inzake erkenning en tenuitvoerlegging van Brussel II werden uitgebreid tot alle beslissingen betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid, ook buiten het kader van een echtscheiding. Voorts be-vatte dit voorstel bepalingen inzake de terugzending van ontvoerde kinderen. Op 20 november 2001 volgde een Commissievoorstel voor een beschikking van de Raad waarbij de lidstaten worden ge-machtigd het Haagse Verdrag van 1996 te ondertekenen.
Dit alles betekende dat de Raad c.q. de lidstaten zich geconfronteerd zagen met (1) een voor-stel voor een uitgebreide Verordening Brussel II; (2) de mogelijkheid van ratificatie van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, en (3) een voorstel voor een verordening strekkende tot afschaffing van het exequatur voor beslissingen inzake het omgangsrecht. Daarop besloot de Commissie een nieuw voorstel tot wijziging van de Brussel II verordening in te dienen, waarin het eerdere voorstel betreffende de uitbreiding van Brussel II inzake ouderlijke verantwoordelijkheid en het Franse initia-tief betreffende het omgangsrecht zijn samengevoegd, en waarin tevens de verhouding tussen de ver-ordening en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is geregeld. Dit voorstel werd – met sub-stantiële wijzigingen – op 27 november 2003 door de Raad aanvaard. De nieuwe verordening, die Brussel II zal vervangen en intussen bekend staat als Brussel II-bis, zal blijkens artikel 72 op 1 augus-tus 2004 in werking treden. Op die datum zullen de artikelen 67, 68, 69 en 70 van Brussel II-bis van toepassing zijn. De overige bepalingen zullen eerst met ingang van 1 maart 2005 van kracht worden.
Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is op 1 januari 2002 in werking getreden. Bij be-schikking van 19 december 2002 heeft de Raad de lidstaten van de EU gemachtigd het verdrag vóór 1 juni 2003 te ondertekenen. De Commissie heeft vervolgens een voorstel voor een beschikking van de Raad ingediend, waarin de lidstaten worden gemachtigd het verdrag te ratificeren of daartoe toe te tre-den. Volgens dit voorstel dienen de lidstaten bij de toetreding tot of de bekrachtiging van het verdrag een door de Raad voorgeschreven verklaring af te leggen die in intracommunautaire gevallen voorrang geeft aan de regels betreffende erkenning en tenuitvoerlegging van Verordening nr. 1347/2000 (`Brus-sel II`) boven de artikelen 23, 26 en 52 van het verdrag. Voorts verplicht artikel 3 van het concept-Raadsbesluit de lidstaten de nodige stappen te nemen `teneinde de akten van toetreding tot of bekrach-tiging van het verdrag indien mogelijk vóór 1 oktober 2005 gelijktijdig neer te leggen bij het ministe-rie van Buitenlandse Zaken van het Koninkrijk der Nederlanden`. Intussen, echter, is de vaststelling van dit Raadsbesluit geblokkeerd door een voorbehoud van Spanje, in verband met een geschil met het Verenigd Koninkrijk over de aanwijzing van een centrale autoriteit voor Gibraltar.
Nederland had het verdrag al op 13 september 1997 ondertekend. Het is nadien ook onderte-kend door België, Cyprus, Denemarken, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Oostenrijk, Polen, Portugal, Spanje, Verenigd Koninkrijk, Zweden en Zwitserland. Het is bekrachtigd door Australië, Letland, Marokko, Monaco, Slowakije en Tsjechië, terwijl Estland, Ecua-dor en Litouwen tot het verdrag zijn toegetreden. Het ligt in de bedoeling dat het verdrag voor alle EU-lidstaten gezamenlijk van kracht zal worden, gelijktijdig met, of korte tijd na, Brussel II-bis. Gelet op de blokkering van het daartoe strekkende Raadsbesluit door Spanje, is het ten tijde van de totstand-koming van dit advies onzeker of deze ambitie verwezenlijkt zal kunnen worden.


3. Gecombineerde uitvoeringswet Brussel II(-bis) en het verdrag van 1996

Al in 2002 heeft de Minister van Justitie de Staatscommissie verzocht hem te adviseren over de nood-zaak en de wenselijkheid van uitvoeringswetgeving bij de Brussel II verordening. In antwoord daarop heeft de Staatscommissie op 24 maart 2003 een advies vastgesteld. Daarin stelde zij de wenselijkheid van een uitvoeringsregeling voorop, met name voor wat betreft de in de verordening voorgeschreven exequaturprocedure. Zij heeft zich daarbij afgevraagd of met het tot stand brengen van een uitvoe-ringswet gewacht zou moeten worden totdat de Brussel II-bis verordening zou zijn vastgesteld, maar kwam tot de conclusie dat `uitvoeringswetgeving nu nodig is`. Dit advies heeft echter nog niet geleid tot indiening van een wetsvoorstel. Aangezien de Brussel II verordening met ingang van 1 maart 2005 vervangen zal worden door de op 27 november 2003 vastgestelde Verordening Brussel II-bis, zal de Staatscommissie de tekst van laatstgenoemde verordening tot uitgangspunt van het onderhavige advies nemen. Daarin zullen haar standpunten uit het advies van 24 maart 2003 zoveel mogelijk worden ver-werkt.
De EU-lidstaten hebben het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 op 1 april 2003 onderte-kend. Volgens de hierboven genoemde (door Spanje geblokkeerde) beschikking van de Raad zouden de lidstaten de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet vóór 1 oktober 2005 moeten afron-den. Eerst daarna zou een gezamenlijk depot van de akten van bekrachtiging of toetreding kunnen plaatsvinden. Derhalve zal het verdrag – ook in Nederland – op een later tijdstip in werking treden dan de verordening. Daarmee rijst de vraag of beide regelingen door één uitvoeringswet kunnen worden bestreken, of dat voor ieder van beide instrumenten een aparte uitvoeringsregeling moet worden ont-worpen. Aangezien het materieel toepassingsgebied van de verordening, althans voor wat betreft ou-derlijke verantwoordelijkheid en maatregelen van kinderbescherming, dat van het verdrag grotendeels overlapt , ligt het in de rede in één wettelijke regeling uitvoering te geven aan beide instrumenten. Daar staat tegenover dat het formeel toepassingsgebied van de verordening in beginsel beperkt is tot situaties waarin het kind zijn gewone verblijfplaats in een EU-lidstaat heeft, c.q. waarin erkenning of tenuitvoerlegging verlangd wordt van een beslissing gegeven door een rechter in een EU-lidstaat, ter-wijl het verdrag – buiten de vraag naar het toepasselijk recht – van toepassing is in verhoudingen tus-sen verdragsluitende staten. De twee instrumenten hebben dus een verschillende formele werkings-sfeer. In gevallen die zowel onder het formeel toepassingsgebied van de verordening als dat van het verdrag vallen, gaat de verordening voor.
Voorts wijkt de in de verordening neergelegde regeling van de erkenning en tenuitvoerlegging op een aantal punten af van die van het verdrag. Niet alleen bestrijkt de verordening – anders dan het verdrag – de erkenning van beslissingen ter zake van huwelijksontbinding, maar bovendien voorziet het verdrag – anders dan de verordening – niet in een `exequaturloze` tenuitvoerlegging van beslissin-gen inzake het omgangsrecht en de terugkeer van een ontvoerd kind. Deze verschillen pleiten voor een gescheiden behandeling van deze onderwerpen.
De Staatscommissie ziet in de genoemde verschillen evenwel geen reden om niet vast te hou-den aan het uitgangspunt dat de uitvoering van verdrag en verordening door één uitvoeringsregeling bestreken zullen worden. Daarin zullen echter aparte hoofdstukken gewijd moeten zijn aan de erken-ning en tenuitvoerlegging van beslissingen die op grond van het verdrag, respectievelijk de verorde-ning zijn gegeven. Op andere punten kan volstaan worden met een gemeenschappelijke regeling.


4. Residuele bevoegdheid: artikel 4 lid 1 en artikel 5 Rv

Op twee plaatsen bevat de Verordening Brussel II-bis een regeling van de `residuele bevoegdheid` van de rechterlijke instanties in de lidstaten. Verwezen wordt naar de nationale wetgeving van de lidstaten als geen gerecht van een (andere) lidstaat op grond van de bevoegdheidsregels van de verordening rechtsmacht heeft, hetzij ter zake van echtscheiding (artikel 7), hetzij ter zake van ouderlijke verant-woordelijkheid (artikel 14). In de thans geldende Brussel II verordening wordt op dit punt geen onder-scheid gemaakt tussen echtscheiding en ouderlijke verantwoordelijkheid: de residuele bevoegdheid is voor beide onderwerpen geregeld in artikel 8. In Nederland heeft de wetgever voor deze gevallen geen andere bevoegdheidsmogelijkheden willen scheppen dan in Brussel II zijn voorzien.
Voor het geval dat een echtscheidingsprocedure buiten het formele toepassingsgebied van Brussel II zou vallen, verklaart artikel 4 lid 1 Rv de artikelen 2, 5 en 6 van deze verordening van over-eenkomstige toepassing. Deze wetsbepaling is bedoeld om iedere twijfel weg te nemen omtrent de vraag of de Nederlandse echtscheidingsrechter rechtsmacht mag aannemen in gevallen die niet door Brussel II worden bestreken: ondanks de door artikel 7 Brussel II verordening geboden mogelijkheden voor een residuele bevoegdheid, biedt artikel 4 lid 1 Rv daarvoor geen enkele ruimte. Nu de regeling van de bevoegdheid terzake van echtscheiding in Brussel II-bis onveranderd is gebleven, ziet de Staatscommissie geen aanleiding om artikel 4 lid 1 Rv te laten vervallen.
Voor wat betreft procedures ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid is het formeel toe-passingsgebied van `Brussel II` beperkt tot gevallen waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een EU-lidstaat. Onduidelijk is wat in dat verband artikel 7 (`exclusieve aard van de bevoegdheden van de artikelen 2 tot en met 6`) betekent. Dit probleem is opgelost in Brussel II-bis, waarin alleen exclusieve werking wordt gegeven aan de bevoegdheidsbepalingen met betrekking tot echtscheiding, en niet langer aan de jurisdictieregels ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid. Uit deze bepalin-gen wordt duidelijk dat het formeel toepassingsgebied van de Brussel II-bis verordening beperkt is tot gevallen waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft of had in een lidstaat. Dit impliceert dat de verordening niet van toepassing is als het kind zijn gewone verblijfplaats buiten de Europese Unie of in Denemarken heeft. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter zal in dergelijke gevallen getoetst moeten worden aan verdragen waarbij Nederland partij is. Heeft het kind zijn gewone verblijfplaats buiten de Europese Unie in een staat die geen partij is bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 – of, in de toekomst, het verdrag van 1996 – dan komt wellicht artikel 5 Rv voor toepassing in aanmerking. Daarin wordt echter aan de Nederlandse rechter alleen rechtsmacht toegekend als het kind zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Is dat niet het geval, dan zal de Nederlandse rech-ter zich – behoudens het bepaalde in artikel 9 sub b Rv (forum necessitatis) – onbevoegd moeten ver-klaren.
De Staatscommissie heeft zich afgevraagd welke betekenis nog aan artikel 5 Rv zal toekomen na de inwerkingtreding van Brussel II-bis en het verdrag van 1996. Omdat Brussel II geen andere kin-derbeschermende maatregelen bestrijkt dan die welke in het kader van een echtscheidingsprocedure ten aanzien van gemeenschappelijke kinderen van de echtgenoten getroffen kunnen worden, vallen andere maatregelen buiten het materieel toepassingsgebied van de verordening, en in zoverre zou er behoefte kunnen bestaan aan een commune regeling van de bevoegdheid te dier zake. Daar staat te-genover dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 hierin al voorziet: op grond van artikel 1 `zijn de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de Staat waar een minderjarige zijn gewoon verblijf heeft, bevoegd maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of goed`. Woont het kind in Nederland, dan ontleent de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid dus al aan artikel 1 van het verdrag en komt artikel 5 Rv niet voor toepassing in aanmerking. De begrenzing van rechtsmacht die besloten ligt in de `forum non conveniens-exceptie` van artikel 5 Rv is in het verdrag alleen aanvaard als het gaat om de bevoegdheid van de nationale autoriteiten van het kind, niet die van de autoriteiten genoemd in artikel 1. Dus ook op dit punt heeft het huidige artikel 5 Rv geen betekenis.
Brussel II-bis en het verdrag van 1996, die voor wat betreft de rechtsmacht beide uitgaan van de situatie waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat, c.q. verdragsluitende staat, versterken de conclusie dat artikel 5 Rv geen zelfstandige betekenis heeft. Beide regelingen bestrijken alle denkbare kinderbeschermende maatregelen, van gezagsvoorziening na echtscheiding en omgangs-recht tot en met uithuisplaatsing en bewind. Het is daarom niet goed denkbaar dat artikel 5 Rv een restfunctie zou kunnen vervullen voor situaties die niet onder het materiële toepassingsgebied van het verdrag of de verordening vallen. De enige gevallen waarin artikel 5 Rv in een leemte zou kunnen voorzien – met name die waarin onduidelijk is of het kind ten tijde van de aanvang van de procedure zijn gewone verblijfplaats in Nederland of elders heeft – worden inmiddels bestreken door de artike-len 6 en 11 van het verdrag, respectievelijk artikel 13 van de verordening.
De Staatscommissie is dan ook van oordeel dat aan artikel 5 Rv – na de inwerkingtreding van de verordening en het verdrag van 1996 – als bevoegdheidscheppende bepaling geen zelfstandige betekenis meer toekomt, en dat het artikel dan ook in beginsel geschrapt zou moeten worden. De tekst van artikel 5 Rv zwijgt over de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht kan hebben in gevallen waarin (geen van de internationale regelingen van toepassing is en) het kind zijn gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft. Met een beroep op de Memorie van Toelichting kan worden verdedigd dat artikel 5 impliciet een verbod aan de rechter bevat om in die gevallen rechtsmacht aan te nemen. Hier is echter ruimte voor twijfel. Niet ondenkbaar is dat de Nederlandse rechter onder de algemene be-voegdheidsregel voor verzoekschriftprocedures van artikel 3 Rv rechtsmacht aanneemt inzake kwes-ties betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid die buiten het materiële of formele toepassingsgebied van verdrag of verordening vallen. Ook als het kind buiten Nederland verblijft, zou de Nederlandse rechter zich dan bevoegd kunnen achten op grond van het feit dat de verzoeker of een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
De Staatscommissie acht dat laatste niet wenselijk en adviseert daarom het huidige artikel 5 Rv te vervangen door een expliciet verbod, dat aan alle eventuele twijfel een eind maakt. In dat verbod zou moeten worden onderstreept dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart in alle gevallen waarin de minderjarige zijn gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft, ook in situaties die niet on-der het formele toepassingsgebied van het verdrag of de verordening vallen, tenzij hij zich in een uit-zonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind te beoordelen. In die afweging dient vooral het (door artikel 3 sub c Rv niet met zoveel woorden genoemde maar evenmin uitgesloten) `belang van het kind` in aanmerking te worden genomen, overeenkomstig de betekenis van dit criterium in de artikelen 9 en 10 van het ver-drag en artikel 12 lid 1 onder b van de verordening.
Het verdient overigens aanbeveling dat de verhouding tussen artikel 3 Rv (algemene bevoegd-heidsregel voor verzoekschriftprocedures) enerzijds en anderzijds de artikelen 4 en 5 Rv (bijzondere bevoegdheidsregels) in de wetstekst wordt verduidelijkt.

5. Leeftijdsgrens

Hoewel in artikel 2 van de verordening elf verschillende begripsomschrijvingen worden gegeven, ont-breekt daarin een definitie van het begrip `kind`. Het verdrag van 1996, daarentegen, bevat in artikel 2 een bepaling die aangeeft dat de verdragsregels van toepassing zijn op `kinderen vanaf het tijdstip van hun geboorte totdat zij de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt`. Deze regel strookt met artikel 2 van het Haags verdrag inzake de bescherming van meerderjarigen , waarin een meerderjarige wordt om-schreven als een persoon die de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. In het Verdrag inzake de rechten van het kind wordt in artikel 1 onder een kind verstaan `een mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt`. In het Haags Kinderontvoeringsverdrag is bepaald dat het verdrag ophoudt van toepassing te zijn, zodra het kind 16 jaar is geworden. In het Europese Kinderontvoeringsverdrag wordt als `kind` omschreven: `een per-soon, ongeacht zijn nationaliteit, voor zover hij nog niet de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt en niet het recht heeft zelf zijn verblijfplaats te bepalen volgens het recht van zijn gewone verblijfplaats, zijn na-tionale recht of het interne recht van de aangezochte Staat`.
Het verdient aanbeveling om in de uitvoeringswet aan te geven welke groep minderjarigen onder haar werking valt. De verordening, die daarover geen enkele bepaling bevat , verzet zich ken-nelijk niet tegen het stellen van een leeftijdslimiet. De Staatscommissie adviseert aansluiting te zoeken bij de leeftijdsgrens in het Verdrag van New York van 1989, het Haags verdrag van 1996 en het Haags verdrag van 2000, derhalve de leeftijdsgrens in beginsel op 18 jaar te stellen. Wel zou in de wetstekst duidelijk gemaakt moeten worden dat hier een andere leeftijdsgrens geldt dan in gevallen die onder de werking van de regelingen betreffende kinderontvoering vallen.
Mocht in een nog hangende procedure het inleidend gedingstuk zijn ingediend op een tijdstip waarop de betrokken minderjarige de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, dan zal een na die da-tum gegeven beslissing over ouderlijke verantwoordelijkheid of een maatregel van kinderbescherming zonder effect moeten blijven. Verzoeken ten gronde, verzoeken om uitvoerbaarverklaring en om maat-regelen ter uitvoering van een beslissing zullen dan ook, zo nodig ambtshalve, niet-ontvankelijk moe-ten worden verklaard.



6. Taak en functie van de centrale autoriteit

Zowel het verdrag van 1996 als de Verordening Brussel II-bis kennen een hoofdstuk over internationa-le samenwerking, die gestalte moet krijgen in de aanwijzing van een centrale autoriteit. In het Europe-se en het Haagse Kinderontvoeringsverdrag van 1980 worden de verdragsluitende staten eveneens verplicht een centrale autoriteit aan te wijzen belast met de uitvoering van de door die verdragen opge-legde taken. Nederland heeft daaraan gevolg geven in de artikelen 4 tot en met 10 van de wet van 2 mei 1990 ter uitvoering van de Kinderontvoeringsverdragen. Op grond van artikel 2 strekken de ta-ken en bevoegdheden van de centrale autoriteit zich ook uit over gevallen van internationale kinder-ontvoering die niet door een verdrag worden beheerst.
Hoewel de verschillende instrumenten de taken en bevoegdheden van de centrale autoriteit in andere bewoordingen omschrijven en die taken ook inhoudelijk wel van elkaar verschillen, kunnen zij toch onder één gemeenschappelijke noemer worden gebracht. Alle genoemde regelingen zijn immers in wezen gericht op de bescherming van de belangen van kinderen in gevallen waarin degenen die verantwoordelijkheid voor het kind (wensen te) dragen het niet met elkaar eens kunnen worden over de uitoefening van ouderlijke verantwoordelijkheid. De centrale autoriteit is met name in het leven geroepen om de communicatie en informatieverschaffing tussen autoriteiten in verschillende landen te faciliteren, om te bemiddelen tussen de strijdende partijen, en om te bevorderen dat een oplossing in het belang van het kind gevonden wordt.
Vanuit dit gezichtspunt heeft de Staatscommissie de mogelijkheid overwogen van een integra-tie van de uitvoeringswet van 2 mei 1990 met de wet ter uitvoering van het verdrag van 1996 en de Verordening Brussel II-bis. De taken en bevoegdheden van de centrale autoriteit in alle internationale `kinderzaken` waarop de verdragen van 1980, het verdrag van 1996 en de Verordening Brussel II-bis betrekking hebben, zouden dan in één wettelijke regeling kunnen worden vastgesteld. Ook omdat de problematiek van de kinderontvoering nauw samenhangt met de materie die door Brussel II-bis be-streken wordt, zou een gecombineerde uitvoeringswet wellicht meer aan de behoeften van de rechts-praktijk tegemoet komen dan twee aparte uitvoeringswetten. Met de voorbereiding van een dergelijke wet zou echter aanzienlijk meer tijd gemoeid zijn dan thans beschikbaar is voor de wet ter uitvoering van Brussel II-bis. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om te komen tot een integrale wettelijke rege-ling van de bevoegdheden en taken van de centrale autoriteit op het gebied van het kinderrecht. De Staatscommissie heeft dan ook gemeend te moeten volstaan met de suggestie om de wenselijkheid van een integrale uitvoeringswet voor alle instrumenten betreffende grensoverschrijdende geschillen rond minderjarigen, respectievelijk een consolidatiewet betreffende de taken en bevoegdheden van de cen-trale autoriteit op dit terrein, nader te bestuderen, en om thans alleen de uitvoering van Brussel II-bis en het verdrag van 1996 in één wettelijke regeling onder te brengen. Wel acht de Staatscommissie het wenselijk om, voor wat betreft de positie van de centrale autoriteit, zoveel mogelijk aansluiting te zoe-ken bij het bepaalde in de Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen. Hiervoor pleit met name de nauwe samenhang tussen kinderontvoering en de taken waarmee Brussel II-bis de centrale autoriteit belast in gevallen waarin een ouder weigert zijn of haar medewerking te verlenen aan de effectuering van een omgangsrecht.
Dit impliceert in de eerste plaats dat – ter voldoening aan het in artikel 29 van het verdrag en artikel 55 van de verordening bepaalde – een onder het Ministerie van Justitie ressorterende dienst wordt aangewezen als centrale autoriteit. Voorts heeft de Staatscommissie de vraag onder ogen gezien of het wenselijk is de centrale autoriteit een rol te laten spelen – naar analogie van artikel 2 van de Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen – in gevallen die buiten het formele toepassingsgebied van verdrag en verordening vallen. Met name kan hier gedacht worden aan hulp en bijstand die de centrale autoriteit zou kunnen verlenen bij problemen rond de effectuering van omgangsregelingen: bijvoorbeeld wanneer het kind zijn gewone verblijfplaats niet in een verdragsluitende staat of in een lidstaat van de Europese Unie heeft en degene bij wie het kind verblijft niet wenst mee te werken aan een in Nederland te effectueren omgangsregeling. Omgekeerd kan het voorkomen dat de met gezag beklede ouder met het kind in Nederland woont en weigert mee te werken aan een omgangsregeling vastgesteld door een autoriteit in een staat die niet tot de kring van EU-lidstaten en verdragsluitende staten behoort. De centrale autoriteit zou in dit soort gevallen vooral een bemiddelende rol kunnen spelen, zoals voorzien in artikel 55 sub e Brussel II-bis en artikel 31 sub b Verdrag 1996. Het nadeel van het grotere tijdsbeslag dat hiermee gelegd wordt op de centrale autoriteit weegt naar het oordeel van de Staatscommissie niet op tegen de voordelen van een door haar bewerkstelligde schikking. Zij bepleit dan ook opneming van een bepaling die de centrale autoriteit belast met de behandeling van verzoeken om tussenkomst in internationale kwesties betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbeschermende maatregelen in gevallen die niet door het verdrag of de verordening worden be-streken. Een richtsnoer voor de uitoefening van deze taak is te vinden in artikel 29 e.v. van het verdrag van 1996.
In de uitvoering van het Haags Kinderontvoeringsverdrag is gebleken dat er tussen de bemid-delende taak van de centrale autoriteit en haar rol van procesvertegenwoordiger een zekere spanning bestaat. Na ontvangst van een verzoek tot teruggeleiding van een naar Nederland ontvoerd kind, zal de centrale autoriteit eerst proberen met partijen tot een minnelijke schikking te komen, zoals wordt voorgeschreven door artikel 7 sub c Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Blijft deze poging zonder succes, dan zal de centrale autoriteit zich gedwongen zien om haar rol van bemiddelaar te verruilen voor die van procesvertegenwoordiger van de verzoeker, de `tegenpartij` van de in Nederland wonen-de ouder, die de centrale autoriteit dan ook met de `tegenpartij` zal identificeren.
Een dergelijke spanning zal – mogelijk zelfs in sterkere mate – ook bij de uitvoering van de Brussel II-bis verordening en het verdrag van 1996 kunnen ontstaan: beide regelingen leggen de cen-trale autoriteit de verplichting op om maatregelen te nemen ter bevordering van een minnelijke schik-king, maar daarnaast voorzien zij beide in bevoegdheden waarvan de uitoefening niet door ieder van de bij het conflict betrokken partijen zal worden geapprecieerd. Om deze spanning te voorkomen zou wellicht een deel van de taak van de centrale autoriteit kunnen worden uitbesteed, in dier voege dat zij nog uitsluitend zal bemiddelen, en niet langer optreedt als (proces)vertegenwoordiger van de verzoe-ker, of omgekeerd. In de eerste variant zou de centrale autoriteit de procesvoering moeten overlaten aan de verzoeker en diens raadsman/vrouw, in de tweede – waaraan de Staatscommissie de voorkeur zou geven – zou de bemiddeling moeten worden uitbesteed aan, bijvoorbeeld, een externe mediator, terwijl de centrale autoriteit primair als (proces)vertegenwoordiger van verzoeker optreedt.
De Staatscommissie meent dat dit punt niet in de uitvoeringswet hoeft te worden getrancheerd. Wel bepleit zij dat de Minister van Justitie in deze een duidelijke beleidskeuze maakt. Voorts adviseert zij – in dit stadium – in de uitvoeringswet enige nadruk te leggen op de bemiddelende taak die het ver-drag en de verordening aan de staten opdragen. Vooralsnog kan dan in het midden blijven of de cen-trale autoriteit die taak zelf vervult dan wel maatregelen neemt om met behulp van derden een minne-lijke schikking tot stand te brengen.
Aangezien zowel het verdrag als de verordening de centrale autoriteit de verplichting opleggen zich in te spannen voor een minnelijke oplossing van geschillen met betrekking tot ouderlijke verant-woordelijkheid en kinderbescherming, ook als de wens daartoe niet van partijen is uitgegaan, be-schouwt de Staatscommissie deze verplichting als een publieke taak, niet als een vorm van dienstver-lening van de overheid aan private partijen. Dit impliceert dat de kosten van bemiddeling, ook als deze wordt uitbesteed, gedragen zullen moeten worden door de gemeenschap en niet door partijen. Anders dan voorzien in artikel 38 van het verdrag van 1996, zal aan partijen dan ook geen vergoeding mogen worden gevraagd voor `het verlenen van diensten`. Dit strookt met het bepaalde in artikel 57 lid 3 van de verordening: `De door de centrale autoriteiten overeenkomstig artikel 55 verleende bijstand is kos-teloos.`


7. Plaatsing in een pleeggezin of instelling

Artikel 56 van de verordening betreft het voornemen van de bevoegde rechter in de ene lidstaat een kind in een instelling of in een pleeggezin in een andere lidstaat te plaatsen. Artikel 33 van het verdrag van 1996 bevat een overeenkomstige bepaling, zij het dat daar ook gewag gemaakt wordt van de `ver-strekking van zorg aan het kind door middel van kafala of een overeenkomstig rechtsinstituut`. Beide voorschriften verlangen dat de beslissende autoriteit voorafgaand aan zijn beslissing overleg pleegt met de centrale autoriteit of een andere bevoegde autoriteit in de andere staat. Zonder haar toestem-ming mag de beslissing niet genomen worden. De verordening (artikel 56 lid 3) laat de nadere regeling van de raadpleging en goedkeuring over aan de nationale wetgeving van de aangezochte lidstaat. Het verdrag bevat hierover geen bijzondere bepaling, maar kan op dezelfde wijze worden gelezen.
De Staatscommissie zou – zowel bij inkomende als bij uitgaande verzoeken – de tussenkomst willen voorschrijven van de centrale autoriteit, als bedoeld in artikel 53 e.v. van de verordening, res-pectievelijk artikel 29 e.v. van het verdrag van 1996. Zij zoekt hiervoor aansluiting bij het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van de wet van 14 mei 1998 tot uitvoering van het Haags Adoptieverdrag van 1993 , waarin eveneens informatie en consultatie van de centrale autoriteit wordt voorgeschreven. Dit impliceert dat alle vormen van consultatie op grond van genoemde bepalingen via de centrale autori-teit zullen moeten lopen. Voorts zal de Nederlandse centrale autoriteit toestemming moeten verlenen voor plaatsing van een kind vanuit het buitenland in een pleeggezin of instelling in Nederland. In het tegenovergestelde geval zal de in Nederland bevoegde autoriteit – hetzij de rechter, hetzij een over-heidsinstantie – over plaatsing van een kind vanuit Nederland in een pleeggezin of instelling in het buitenland pas kunnen beslissen nadat de Nederlandse centrale autoriteit bericht heeft ontvangen dat de ter zake bevoegde autoriteit in het land van plaatsing daarmee instemt. In beide gevallen zal de Ne-derlandse centrale autoriteit zich ervan moeten vergewissen of aan het kind op de voet van de vreem-delingenwetgeving van het betrokken land een verblijfsvergunning zal worden verleend.
Op niet-inachtneming van de consultatieverplichting staat de sanctie van niet-erkenning van de beslissing. In gevallen waarin een Nederlands autoriteit heeft besloten het kind in het buitenland te plaatsen zonder de daarbij betrokken centrale autoriteiten te consulteren, zijn er geen mogelijkheden die beslissing terug te draaien als het kind inmiddels al naar het buitenland vertrokken is. Hooguit kan nog gedacht worden aan een ondertoezichtstelling zolang het kind zich nog in Nederland bevindt. In het omgekeerde geval – waarin een buitenlandse rechter heeft besloten tot plaatsing van een buiten Nederland verblijvend kind in een pleeggezin of instelling in Nederland, zonder de wettelijk voorge-schreven procedure te volgen – zou de mogelijkheid geopend moeten worden dat de kinderrechter, op vordering van het Openbaar Ministerie of op verzoek van de centrale autoriteit dan wel de Raad voor de Kinderbescherming, een Stichting Bureau Jeugdzorg ingevolge artikel 1:241 lid 2 BW belast met de voorlopige voogdij over het inmiddels in Nederland gearriveerde kind. De Raad voor de Kinderbe-scherming zal zich vervolgens binnen zes weken na de beslissing over de voorlopige voogdij tot de rechter moeten wenden teneinde een voorziening in het gezag over de minderjarige te verkrijgen: arti-kel 1:241, lid 2, laatste zin, BW.


8. Rechtspleging

8.1. Absolute en relatieve competentie

Het verdrag van 1996 en de Verordening Brussel II-bis kennen ter zake van maatregelen van kinder-bescherming en ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegdheid toe aan `rechterlijke en administratieve autoriteiten` van verdragsluitende staten, resp. `de gerechten` van de lidstaten van de Europese Unie. Dit impliceert dat de absolute en de relatieve competentie nader geregeld moeten worden in de natio-nale wetgeving.
Voor wat betreft de absolute competentie meent de Staatscommissie dat de bij verdrag of ver-ordening voorgeschreven bevoegdheid in beginsel dient te worden uitgeoefend door de kinderrechter, als bedoeld in artikel 53 lid 2 R.O. Voor zover kwesties betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid in het kader van een echtscheiding aan de orde komen, zullen zij worden beslist door de echtscheidings-rechter die in dat verband immers tevens als kinderrechter kan fungeren: artikel 808 Rv. Daarnaast is de voorzieningenrechter bevoegd om in spoedeisende gevallen kinderbeschermende maatregelen te nemen, als bedoeld in artikel 20 van de verordening, respectievelijk artikel 11 van het verdrag van 1996.
De relatieve competentie van de Nederlandse rechter in zaken betreffende minderjarigen is geregeld in artikel 265 Rv. Daarin wordt bevoegdheid toegekend aan `de rechter van de woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige`. Omdat het verdrag en de verordening niet spreken van `woonplaats` en `werkelijk verblijf` van de minderjari-ge, verdient het naar het oordeel van de Staatscommissie aanbeveling daarbij zoveel mogelijk aan te sluiten. Voorts zal rekening gehouden moeten worden met het verschil tussen het verdrag en de veror-dening betreffende de relatieve bevoegdheid van de gerechten bij wie een verzoek tot uitvoerbaarver-klaring moet worden ingediend: de verordening bevat hierover een expliciete bepaling (artikel 29), die in het verdrag ontbreekt.
In dit verband heeft de Staatscommissie zich afgevraagd of het wenselijk is de rechtspraak in-zake ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming te concentreren bij één (of een beperkt aantal) rechterlijke instantie(s). In de kring van rechters die zich bezighouden met gevallen van kin-derontvoering zouden sommigen van mening zijn dat dit soort zaken dermate infrequent voorkomt dat zij beter door een gespecialiseerde instantie kunnen worden behandeld. Daarbij wordt Duitsland als voorbeeld aangehaald: daar zou de rechtspraak in kinderontvoeringszaken thans geconcentreerd zijn bij circa 35 (van de in totaal 431) Amtsgerichte.
De Staatscommissie stelt voorop dat kinderontvoeringszaken zich naar hun aard aanzienlijk minder vaak zullen voordoen dan zaken met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid en kinder-bescherming in het algemeen, en dat aan de geringe frequentie daarvan dus geen argument voor con-centratie van rechtspraak in andere kinderzaken kan worden ontleend. Voorts valt de situatie in Duits-land – met 431 Amtsgerichte – niet te vergelijken met die in Nederland, waar slechts 19 instanties in eerste aanleg geroepen kunnen zijn te oordelen over grensoverschrijdende zaken met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming. Het belang van de justitiabele bij toegang tot zijn lokale rechter zal naar het oordeel van de Staatscommissie zwaarder moeten wegen dan de ver-wachte expertise van een of enkele in het internationale kinderrecht gespecialiseerde instantie(s) op grotere afstand. Bovendien ziet de Staatscommissie niet in dat de toepassing van de regels neergelegd in de Kinderontvoeringsverdragen, het verdrag van 1996, de Verordening Brussel II-bis en de wet tot uitvoering daarvan een grotere expertise van de Nederlandse rechter verlangt dan toepassing van ande-re regels van internationaal privaatrecht. Om deze redenen staat de Staatscommissie afwijzend tegen-over de suggestie om de rechtsmacht inzake grensoverschrijdende ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderbescherming of kinderontvoering bij een of enkele instanties te concentreren.
In plaats daarvan stelt de Staatscommissie voor de regeling van de relatieve competentie op te stellen in overeenstemming met, enerzijds, de strekking van het verdrag en de verordening, en, ander-zijds, met de bestaande wetgeving te dier zake, met name artikel 265 Rv. Dat impliceert dat in de uit-voeringswet als relatief bevoegde instantie zal moeten worden aangewezen de rechtbank binnen wier rechtsgebied het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, of – voor zover het verdrag of de verordening naar die plaats verwijzen – binnen wier rechtsgebied het kind zich tijdelijk bevindt. Voor zover het verdrag of de verordening bevoegdheid toekennen aan andere autoriteiten dan die van de gewone ver-blijfplaats van het kind – zie met name artikel 15 van de verordening en de artikelen 8 en 9 van het verdrag – ware in Nederland de Rechtbank te `s-Gravenhage als bevoegde instantie aan te wijzen, on-verminderd het bepaalde in artikel 827 Rv in gevallen waarin de rechtsmacht van de Nederlandse rechter steunt op artikel 12 lid 1 van de verordening. Deze regeling is in overeenstemming met het be-paalde in artikel 11 Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen.
Met betrekking tot de relatieve competentie inzake verzoeken tot uitvoerbaarverklaring en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en kin-derbescherming verwijst de Staatscommissie naar het hierna, onder 8.3 en 8.4 gestelde.



8.2. Inleidend gedingstuk

Een volgende vraag die in het kader van het onderwerp rechtspleging beantwoord dient te worden, be-treft de wijze waarop de in het verdrag en de verordening voorziene procedures moeten worden inge-leid. Gelet op het karakter van deze procedures, is de Staatscommissie van mening dat hiervoor de verzoekschriftprocedure in beginsel de aangewezen weg is. Zij verwijst in dit verband naar haar ad-vies van 24 maart 2003, § 2.2. Het verzoekschrift zal moeten worden ingediend door een procureur, tenzij de verzoeker zich laat vertegenwoordigen door de centrale autoriteit: vgl. artikel 5 lid 2 Uitvoe-ringswet Kinderontvoeringsverdragen.


8.3. Uitspraken houdende erkenning of niet-erkenning van buitenlandse beslissingen

Zowel in het verdrag als in de verordening is een bepaling opgenomen die aan iedere belanghebbende het recht toekent de bevoegde autoriteiten te verzoeken een uitspraak te doen houdende erkenning of niet-erkenning van een in het buitenland genomen beslissing: artikel 21 lid 3 Brussel II-bis, artikel 24 Verdrag 1996. In artikel 35 lid 2 Verdrag 1996 wordt bovendien de mogelijkheid geopend dat een ouder die een omgangsrecht met het kind tracht te verkrijgen of te behouden, de rechter (of een andere autoriteit) in zijn land verzoekt zich uit te spreken over de geschiktheid van die ouder om het om-gangsrecht uit te oefenen. De aanwijzing van de relatief bevoegde rechter (verordening) en de proce-dure (verdrag) worden beheerst door het nationale recht van de staat waar het verzoek wordt inge-diend.
In al deze gevallen is de procedure gericht op de verkrijging van een verklaring voor recht. In het algemeen moeten deze procedures naar Nederlands procesrecht worden ingeleid met een dagvaar-ding en leiden zij tot een declaratoir vonnis, dat eo ipso slechts werking tussen partijen heeft. Op deze uitgangspunten bestaan enkele uitzonderingen. In de eerste plaats biedt artikel 1:26 BW de rechter de mogelijkheid om op verzoek van een belanghebbende voor recht te verklaren dat een buiten Nederland opgemaakte akte of gedane uitspraak overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt of gedaan en naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand. De Rijkswet op het Nederlanderschap voorziet in een verzoekschriftproce-dure tot vaststelling van het Nederlanderschap (artikel 17); de beschikking heeft werking erga omnes (artikel 19).
De Staatscommissie constateert dat de in Brussel II-bis en het verdrag van 1996 bedoelde pro-cedure niet zonder meer gebracht kan worden onder een bestaande bepaling van Nederlands recht. Ge-let op het toenemend aantal gevallen waarin internationale regelingen een declaratoir verlangen, heeft zij zich afgevraagd of de wetgever niet zou moeten voorzien in een algemene regeling van een verkla-ring voor recht in internationaal privaatrechtelijke gevallen. Dat daaraan behoefte bestaat, kan nauwe-lijks worden betwist. De Staatscommissie heeft de Minister hierover eerder geadviseerd in haar advies van 18 mei 1982 en noemde daarin reeds de wenselijkheid van een declaratoire uitspraak van de burgerlijke rechter ter zake van `de erkenning van in het buitenland verkregen adopties (voor zover deze niet worden bestreken door het te bekrachtigen Haags Adoptieverdrag) en de vaststelling van bepaalde rechtsgevolgen van zulke adopties, voor vragen inzake de geldigheid van huwelijken, de wettigheid van kinderen en andere vraagstukken van afstamming, voor buitenlandse beslissingen inza-ke naamswijzigingen , en wellicht ook teneinde zekerheid te verkrijgen over vragen van huwelijks-vermogensrecht`. Aan deze reeks kunnen, na de inwerkingtreding van Brussel II-bis en het verdrag van 1996, de door deze regelingen bestreken onderwerpen nog worden toegevoegd.
Vooropgesteld moet worden dat artikel 1:26 BW – dat slechts ziet op buiten Nederland opge-maakte akten en buiten Nederland gedane uitspraken die vatbaar zijn voor opneming in een Neder-lands register van de burgerlijke stand – niet toereikend is om in de hier bedoelde behoefte te voorzien. Dat geldt in ieder geval voor de verklaring omtrent de geschiktheid van een ouder om het omgangs-recht uit te oefenen (artikel 35 lid 2 Verdrag) maar ook voor beslissingen betreffende ouderlijke ver-antwoordelijkheid of kinderbescherming die zich naar hun aard niet lenen voor inschrijving in de in artikel 1:244 BW bedoelde voogdijregisters.
Hoewel de Staatscommissie de voorkeur zou geven aan een algemene regeling van het IPR-declaratoir, meent zij dat thans kan worden volstaan met een regeling van beslissingen houdende er-kenning of niet-erkenning van uitspraken, als bedoeld in artikel 21 lid 3 Brussel II-bis en artikel 24 Verdrag 1996. Deze problematiek kan gebracht worden onder de regels voor erkenning en tenuitvoer-legging onder het verdrag, c.q. de verordening. Dit impliceert dat een declaratoir op grond van artikel 21 lid 3 Verordening, resp. artikel 24 Verdrag, bij verzoekschrift zal moeten gevraagd bij de rechter die voor de behandeling van verzoeken om uitvoerbaarverklaring, resp. de tenuitvoerlegging, is aan-gewezen. Voorts kan ten deze een restbevoegdheid worden toegekend aan de Rechtbank te `s-Gravenhage indien geen andere rechter in Nederland bevoegd zou zijn.
Met betrekking tot de verklaring houdende de erkenning of niet-erkenning van in andere EU-lidstaten uitgesproken echtscheidingen verwijst de Staatscommissie naar haar advies van 24 maart 2003. Daarin stelt zij dat `de procedure van artikel 1:26 BW zwaarder is dan de snelle procedure waarvan de Verordening uitgaat. Het ligt, in het licht van de Brussel II verordening, volgens de Staats-commissie, meer voor de hand dat de ambtenaar de betrokkene(n) wijst op Artikel 14 lid 3 van de Verordening.` Getransponeerd naar de Verordening Brussel II-bis, betekent dit dat de procedure van artikel 1:26 BW niet voor toepassing in aanmerking komt, en dat verzoeken om erkenning of niet-erkenning, gelet op artikel 21 lid 2 Verordening, op dezelfde voet als verzoeken om uitvoerbaarverkla-ring moeten worden behandeld.
De Staatscommissie ziet geen noodzaak voor een nadere regeling van de verklaring als be-doeld in artikel 35 lid 2 Verdrag 1996. Als in de praktijk al behoefte bestaat aan een dergelijke verkla-ring, zal zij volgens de gewone regels voor de verzoekschriftprocedure kunnen worden gevraagd.
Dit neemt niet weg dat de Staatscommissie graag bereid is op een later tijdstip advies uit te brengen met betrekking tot een algemene regeling van het IPR-declaratoir. Zij wijst erop dat de Minis-ter in dat geval wellicht ook andere raadgevende commissies zal willen horen.


8.4. Exequaturprocedure

Voor wat betreft de regeling van de tenuitvoerlegging van beslissingen bestaan er tussen het verdrag en de verordening aanzienlijke verschillen. De wijze waarop een verklaring van uitvoerbaarheid ver-kregen moet worden, daaronder begrepen de relatieve competentie en de mogelijke rechtsmiddelen, is in de artikelen 28 tot en met 39 van de verordening vrij uitvoerig geregeld, terwijl het verdrag, in arti-kel 26 lid 1, daarvoor verwijst naar de procedure die in het recht van de aangezochte staat is voorzien. Voorts kent de verordening – in tegenstelling tot het verdrag – de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het omgangsrecht en de terugkeer van een kind zonder verklaring van uitvoer-baarheid. Gelet op deze verschillen, adviseert de Staatscommissie de tenuitvoerlegging onder de ver-ordening c.q. het verdrag in de uitvoeringswet in aparte hoofdstukken te regelen.
In haar advies van 24 maart 2003 betreffende de uitvoering van de Brussel II verordening had de Staatscommissie al voorgesteld om rekening te houden met de destijds voorbereide, en inmiddels in werking getreden uitvoeringswetgeving bij de EEX-verordening. Daarin wordt de voorzieningenrech-ter aangewezen als de rechter die op het exequaturverzoek beslist. De in artt. 43 en 44 EEX-verordening bedoelde rechtsmiddelen moeten worden ingesteld bij de rechtbank , resp. de Hoge Raad. De Staatscommissie adviseert om ook in de wet ter uitvoering van Brussel II-bis en het Verdrag 1996 bij deze rechtsgang aan te sluiten, met dien verstande dat, gelet op het karakter van de onderha-vige problematiek, een verzoekschriftprocedure, en niet – zoals in de Uitvoeringswet EEG-executieverordening is voorzien – een dagvaardingsprocedure wordt voorgeschreven. De in artt. 985-991 Rv voorziene exequaturprocedure wordt uitgesloten.
Relatief bevoegd is de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen wier rechtsgebied de persoon tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, dan wel het kind waarop het verzoek betrek-king heeft, zijn gewone verblijfplaats heeft. Heeft geen van hen zijn gewone verblijfplaats in Neder-land, dan is bevoegd de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen wier rechtsgebied de tenuit-voerlegging dient plaats te vinden. Deze regeling, die expliciet door artikel 29 van de Verordening wordt voorgeschreven, ware ook voor de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen onder het verdrag te volgen.
Met betrekking tot de vraag of de werking van een bij voorraad uitvoerbare buitenlandse be-slissing geschorst kan worden door de hogere rechter, bevatten verdrag en verordening geen bijzonde-re bepalingen. De Staatscommissie adviseert op dit punt artikel 360, tweede lid, tweede zin, Rv van overeenkomstige toepassing te verklaren. Dit laat onverlet dat de beslissing in eerste aanleg van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is.


8.5. Afgifte van een certificaat op grond van de artikelen 41 en 42 Verordening

De verordening kent in de artikelen 40 tot en met 45 een speciale regeling met betrekking tot de ten-uitvoerlegging van beslissingen omtrent het omgangsrecht en beslissingen waarin de terugkeer van het kind naar het land van herkomst bevolen wordt. Deze regeling is het resultaat van het Franse initiatief-voorstel om het exequatur voor beslissingen inzake het omgangsrecht af te schaffen. Volgens artikel 41 wordt voor de tenuitvoerlegging van een in een andere lidstaat gegeven beslissing betreffende het omgangsrecht geen verklaring van uitvoerbaarheid vereist en is tegen de erkenning geen verzet moge-lijk, mits de rechter van de staat van herkomst een certificaat van zijn beslissing heeft afgegeven con-form het in Bijlage III van de verordening vastgestelde formulier. Hetzelfde geldt voor beslissingen die de terugkeer van een kind meebrengen , zij het dat in dat geval een certificaat conform het in Bij-lage IV vastgestelde formulier moet zijn afgegeven.
Deze regeling doet verscheidene vragen rijzen. De eerste vraag betreft de afgifte van het in ar-tikel 41 lid 1, c.q. artikel 42 lid 2 bedoelde certificaat. Op zichzelf hoeft daarvoor geen speciale proce-dure te worden voorgeschreven: het certificaat wordt ambtshalve afgegeven indien de zaak op het moment waarop de beslissing inzake het omgangsrecht gegeven wordt al een grensoverschrijdend ka-rakter draagt. Krijgt de situatie pas later een grensoverschrijdend karakter, aldus artikel 41 lid 3, dan zal het certificaat op verzoek van een der partijen worden afgegeven, en in dat geval rijst de vraag op welke wijze zulks dient te geschieden. De Staatscommissie is van mening dat hiervoor in beginsel de-zelfde procedureregels zullen gelden als voor de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op grond van artikel 28 e.v. van de verordening worden vastgesteld, met dien verstande dat het verzoek moet worden ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank die de beslissing inzake het om-gangsrecht gegeven heeft. Het verzoek wordt ingediend door tussenkomst van een procureur. Noch degene tegen wie tenuitvoerlegging wordt gevraagd, noch andere belanghebbenden zullen in deze pro-cedure worden opgeroepen; vgl. artikel 31 lid 1. Op grond van artikel 43 lid 2 staat tegen de afgifte van het certificaat geen rechtsmiddel open.
Een volgende vraag in dit kader betreft de rectificatie van een eenmaal afgegeven certificaat. Artikel 43 van de verordening verklaart hierop het recht van de lidstaat van herkomst van toepassing. In Nederland kan gebruik gemaakt worden van de procedure voorzien in artikel 31 Rv. Aangezien de-ze bepaling slechts ziet op verbetering van rechterlijke beslissingen en het certificaat daarmee niet kan worden gelijkgesteld, zou dit voorschrift in de uitvoeringswet van overeenkomstige toepassing moeten worden verklaard. Volgens art. 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering of de weigering daarvan geen rechtsmiddel open. Art. 43 lid 1 van de verordening verzet zich niet tegen toepassing van deze bepa-ling als het gaat om verbetering van het in artikel 41 bedoelde certificaat.


8.6. Tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het omgangsrecht

De tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het omgangsrecht roept nog een aantal andere vragen op die in de uitvoeringswet beantwoord zullen moeten worden. Omdat de verordening de mogelijkheid van tenuitvoerlegging zonder exequatur opent, zal de wederpartij van degene die tenuitvoerlegging verlangt zich slechts tegen executie kunnen verzetten door een executiegeschil op te werpen. Voor in-terne gevallen biedt artikel 812 Rv de mogelijkheid van reële executie van kinderbeschermende maat-regelen: uitvoering van beschikkingen betreffende de gezagsuitoefening over minderjarigen kan zono-dig met behulp van de sterke arm worden afgedwongen. Voorts verplicht artikel 813 Rv het openbaar ministerie tot medewerking aan, onder meer, de afgifte van minderjarigen als bedoeld in artikel 812. In de praktijk, zo is de Staatscommissie gebleken, wordt de uitvoering van een omgangsregeling in Ne-derland niet afgedwongen met behulp van de sterke arm. Als een van de ouders weigert aan de om-gangsregeling mee te werken, zal veelal in kort geding afgifte van het kind op straffe van een dwang-som gevraagd worden. In sommige andere lidstaten van de Europese Unie voorziet de wet uitdrukke-lijk in het gebruik van directe executiemiddelen ter zake van het omgangsrecht, in welk geval degene die zich daartegen verzet een executiegeschil kan opwerpen.
De Staatscommissie zag zich derhalve voor de vraag gesteld of in de uitvoeringswet een rege-ling moet worden opgenomen betreffende executiegeschillen die rijzen in verband met de tenuitvoer-legging van buitenlandse beslissingen ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescher-mende maatregelen in het algemeen, of ter zake van het omgangsrecht in het bijzonder. Zo ja, zou een dergelijke regeling dan moeten worden opgenomen in de eerste titel van Boek II Rv – in aansluiting op de artikelen 438 e.v., waarin een algemene regeling van executiegeschillen is voorzien – dan wel in titel 6 van Boek III dat de rechtspleging in zaken betreffende het personen- en familierecht bestrijkt?
Bij haar beraadslagingen over dit onderwerp kwam de Staatscommissie tot de conclusie dat het antwoord op de eerste vraag dwingt tot een keuze tussen twee kwaden. Een speciale executierege-ling voor de uitvoering van buitenlandse beschikkingen met betrekking tot het omgangsrecht zou ertoe leiden dat interne en internationale gevallen in Nederland verschillend worden behandeld. Die oplos-sing is onverenigbaar met art. 47 lid 2 van de verordening: voor de tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen gelden `dezelfde voorwaarden` als voor die van binnenlandse beslissingen. Zou daarente-gen de uitvoeringswet niet in een executieregeling voorzien, dan blijven er tussen Nederland en de lid-staten waar reële executie wel mogelijk is, verschillen bestaan die de verordening nu juist wil ophef-fen. Een uitweg uit dit dilemma kan gevonden worden door een wijziging van de artikelen 812 en 813, waarin de (medewerking van het openbaar ministerie aan de) tenuitvoerlegging van beschikkingen inzake het omgangsrecht expliciet wordt genoemd. Deze bepalingen zouden dan van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard op de tenuitvoerlegging van buitenlandse beschikkingen. Daarte-gen pleit echter dat het inschakelen van de sterke arm ter uitvoering van een beschikking inzake het omgangsrecht in Nederland bij velen op gevoelsmatige bezwaren stuit, die zeker niet minder zullen zijn als het gaat om de uitvoering van buitenlandse beschikkingen. In ieder geval bestaat gerede twijfel of deze aanpak strookt met het belang van het kind. Als praktisch bezwaar kan nog genoemd worden dat reële executie van een beschikking inzake het omgangsrecht slechts uitvoerbaar is indien de moda-liteiten van de uitoefening van het omgangsrecht gedetailleerd in de beschikking beschreven zijn, het-geen veelal niet het geval zal zijn.
Na ampel beraad heeft de Staatscommissie zich uitgesproken voor een oplossing waarin geen verschil gemaakt wordt tussen de tenuitvoerlegging van binnenlandse en die van buitenlandse be-schikkingen inzake het omgangsrecht. Uitgaande van de gangbare uitleg van artikel 812 Rv en de daarop stoelende praktijk, meent de Staatscommissie dat een regeling van executiegeschillen in ver-band met de tenuitvoerlegging van buitenlandse beschikkingen inzake het omgangsrecht achterwege kan blijven. Dit betekent dat in Nederland geen verschil zal worden gemaakt tussen de tenuitvoerleg-ging van Nederlandse of buitenlandse beschikkingen inzake het omgangsrecht. Degene die uitoefening van het omgangsrecht wil afdwingen – op grond van een Nederlandse, dan wel een buitenlandse be-schikking – zal bij de voorzieningenrechter afgifte van het kind kunnen vragen, op straffe van een dwangsom.


9. Internationale samenwerking van gerechten

Het komt in de praktijk regelmatig voor dat rechters die beslissingen moeten nemen ter zake van ou-derlijke verantwoordelijkheid in internationale gevallen, overleg zouden willen plegen met een collega in het land waar het kind dan wel een drager van ouderlijke verantwoordelijkheid verblijft. Voor een dergelijke consultatie bestaat thans nog geen organisatorische structuur. Wel wisselen kinderrechters uit landen die partij zijn bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag periodiek ervaringen met elkaar uit tijdens de zgn. Ruwenbergconferenties, waarvan de laatste in oktober 2003 gehouden werd. Het is de Staatscommissie gebleken dat er in kringen van kinderrechters, zowel in Nederland als in het buiten-land, behoefte bestaat aan een overlegkader waarbinnen de problemen die in een concreet geval rond een kind kunnen rijzen – ook als er geen sprake is van kinderontvoering – in overleg met een rechter in het betrokken buitenland tot een oplossing kunnen worden gebracht. De behoefte aan een dergelijk overlegkader wordt nog versterkt door het bepaalde in de artikelen 8 lid 1 en 9 lid 2 van het verdrag van 1996 en in artikel 15 lid 6 Verordening Brussel II-bis, betreffende de verwijzing naar een gerecht dat beter in staat is de zaak te behandelen. Een dergelijke verwijzing kan niet plaatsvinden zonder voorafgaand overleg tussen de betrokken rechters. De verordening schrijft dit uitdrukkelijk voor; het verdrag opent de mogelijkheid van overleg.
Om aan deze behoefte tegemoet te komen stelt de Staatscommissie de instelling van een zgn. `liaison judge` voor, d.w.z. de aanwijzing van een of meer kinderrechters die worden belast met het faciliteren van contacten tussen Nederlandse en buitenlandse kinderrechters bij wie internationale pro-cedures met betrekking tot kinderen aanhangig zijn. De `liaison judge` kan in deze opzet als aan-spreekpunt fungeren voor zowel de Nederlandse als de buitenlandse rechter die behoefte heeft aan consultatie. Gelet op het te verwachten aantal gevallen waarin de tussenkomst van de `liaison judge` zal worden ingeroepen, lijkt het niet nodig voor iedere rechtbank een dergelijke functionaris aan te wijzen. Wellicht kan met een landelijke `liaison judge` worden volstaan.
Omdat het hier bedoelde overleg zich zal afspelen op intercollegiaal niveau acht de Staats-commissie de Raad voor de Rechtspraak de aangewezen instantie om de `liaison judge(s)` aan te wij-zen. Het is de Staatscommissie inmiddels gebleken dat de Raad voor de Rechtspraak positief staat te-genover de aanwijzing van een `liaison judge` voor internationale kinderzaken. De Staatscommissie ziet overigens geen noodzaak voor een uitputtende reglementering van de internationale consultatie tussen `liaison judges`. Een regel die voorschrijft dat partijen voor en na de consultatie op de hoogte worden gesteld, zou voldoende moeten zijn.
Artikel 44 van het verdrag biedt de verdragsluitende staten de mogelijkheid de autoriteit aan te wijzen aan wie de verzoeken voorzien in de artikelen 8 en 9 (overdracht van bevoegdheid) moeten worden gericht. Indien de aanwijzing van een `liaison judge` in de uitvoeringswet wordt verankerd, ware daarin tevens te bepalen dat de overdracht van bevoegdheid aan een rechter in een andere staat door tussenkomst van de `liaison judge` plaatsvindt.


10. Verklaring inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (artikel 40 Verdrag)

Artikel 40 van het verdrag van 1996 voorziet in de mogelijkheid dat aan een drager van ouderlijke verantwoordelijkheid of degene aan wie de bescherming van de persoon of het vermogen van het kind is toevertrouwd, een verklaring wordt verstrekt waarin wordt aangegeven in welke hoedanigheid hij of zij kan optreden en welke bevoegdheden hem of haar zijn verleend. De verdragsluitende staten dienen de autoriteiten aan te wijzen die bevoegd zijn een dergelijke verklaring op te stellen (artikel 40 lid 3). Uit het Toelichtend Rapport van P. Lagarde blijkt dat het hier bedoelde certificaat – voorgesteld door de Union internationale du notariat latin – een facultatief karakter draagt, in die zin dat verdragslui-tende staten niet verplicht zijn dergelijke verklaringen af te geven. Is een staat daartoe in beginsel wel bereid, dan zou het certificaat bij voorkeur niet moeten worden afgegeven door de autoriteit die de be-slissing gegeven heeft waaraan verzoeker zijn hoedanigheid ontleent. Eerder komt daarvoor een nota-ris of een `instelling` in aanmerking, aldus het Toelichtend Rapport. Hiermee wordt onderstreept dat het hier niet gaat om een declaratoire beslissing van een rechterlijke autoriteit, maar om een document dat de houder daarvan ten opzichte van derden legitimeert in zijn hoedanigheid van drager van ouder-lijke verantwoordelijkheid, bewindvoerder, etc. Het verdrag van 1996 kent voor dit certificaat geen bepaald formulier.
De Staatscommissie onderkent de wenselijkheid van afgifte van een certificaat ter vaststelling van de hoedanigheid en bevoegdheden van een drager van ouderlijke verantwoordelijkheid, met name in de gevallen waarin die hoedanigheid voortvloeit uit de wet. Gelet op het karakter van het certificaat, lijkt de notaris de meest aangewezen autoriteit om de in artikel 40 bedoelde verklaringen af te geven. Voorts, voor zover de hoedanigheid van de drager van ouderlijke verantwoordelijkheid kan blijken uit de bij de rechtbanken aangehouden voogdijregisters (vgl. artikel 1:244 BW), kan een uittreksel uit het betreffende register worden verstrekt. De Staatscommissie stelt voor in de uitvoeringswet geen nadere regeling van deze materie op te nemen, doch af te wachten of en in hoeverre er in de praktijk behoefte aan het certificaat zal blijken te bestaan en te blijven volgen welke keuzes er in andere verdragsluiten-de staten op dit punt worden gemaakt. Intussen kan de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie naar haar standpunt te dezer zake worden gevraagd. Zou blijken dat deze organisatie afwijzend staat tegen-over de gedachte dat de notaris de meest aangewezen autoriteit is om de hier bedoelde verklaring te verstrekken, dan adviseert de Staatscommissie om aan artikel 40 geen uitvoering te geven.


11. Samenloop

Na de inwerkingtreding van Brussel II-bis zullen er met betrekking tot minderjarigen in Nederland vier (mogelijk zelfs vijf) internationale regelingen van kracht zijn: Brussel II-bis, het Haags Kinder-ontvoeringsverdrag 1980, het Europese Kinderontvoeringsverdrag 1980, het Haags Kinderbescher-mingsverdrag 1961 en, na inwerkingtreding voor Nederland, het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996. De kans dat er bij toepassing van deze verschillende instrumenten vragen van samenloop zullen rijzen, is bepaald niet denkbeeldig. De Staatscommissie heeft zich dan ook afgevraagd welke (nieuwe) samenloopproblemen verwacht kunnen worden als gevolg van de inwerkingtreding van Brussel II-bis en het verdrag van 1996, en of de uitvoeringswet zou moeten voorzien in oplossingen daarvan.
Brussel II-bis bevat een aantal bepalingen met betrekking tot de verhouding tussen de veror-dening en andere instrumenten. Tussen EU-lidstaten treedt de verordening in de plaats van de op het tijdstip van de inwerkingtreding tussen hen bestaande overeenkomsten die betrekking hebben op on-derwerpen welke in de verordening zijn geregeld: artikel 59 lid 1. Expliciet wordt in artikel 60 een aantal multilaterale verdragen genoemd waarboven de verordening in de betrekkingen tussen de lidsta-ten voorrang krijgt. Nederland is partij bij alle genoemde verdragen, t.w. het Haags Kinderbescher-mingsverdrag 1961, de echtscheidingserkenningsverdragen van Luxemburg (1967) en `s-Gravenhage (1970), en de beide Kinderontvoeringsverdragen.
Daargelaten de echtscheidingserkenningsverdragen, waaraan – voor wat betreft de erkenning van buitenlandse echtscheidingen in Nederland – na de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht echtscheiding toch al geen praktische betekenis meer toekwam, betekent dit dat het Kinderbescher-mingsverdrag 1961 de facto nog slechts van belang zal zijn in gevallen waarin het kind verblijft in een verdragsluitende staat die geen lidstaat is van de Europese Unie – na 1 mei 2004 alleen nog China (Macao), Turkije en Zwitserland – of in Denemarken, dan wel wanneer erkenning verzocht wordt van een in een van die landen getroffen kinderbeschermende maatregel. Voorts behouden de conflictregels van het verdrag van 1961 hun gelding in de verhouding tussen alle verdragsluitende staten; de veror-dening bevat immers geen regels inzake de aanwijzing van het toepasselijk recht.
Het Haagse en het Europese Kinderontvoeringsverdrag blijven hun werking behouden tussen Nederland en alle verdragsluitende staten die geen lidstaat van de Europese Unie zijn, inclusief Dene-marken. Blijkens overweging 17 van de preambule, wil Brussel II-bis – met name artikel 11 – een aanvulling op het Haagse verdrag geven, als het kind ontvoerd is vanuit de ene naar de andere EU-lidstaat. In de betrekkingen tussen de lidstaten geeft artikel 60 sub d en e voorrang aan de verordening boven het Haagse en het Europese verdrag, `voor zover [de verdragen] betrekking hebben op onder-werpen die in deze verordening zijn geregeld`. Artikel 34 van het Haagse verdrag en artikel 20 van het Europese verdrag laten de toepassing van de verordening onverlet.
Voor wat betreft de verhouding tussen de verordening en het Haags Kinderbeschermingsver-drag 1996 geldt enerzijds artikel 52 van het verdrag, anderzijds artikel 61 van de verordening. Het verdrag laat internationale regelingen waarbij de verdragsluitende staten partij zijn en die bepalingen bevatten over de in het verdrag geregelde onderwerpen, onverlet. Artikel 61 Brussel II-bis geeft voor-rang aan de verordening boven het verdrag van 1996 als het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft, of als het gaat om de erkenning en tenuitvoerlegging van een be-slissing die door een bevoegd gerecht van een lidstaat gegeven, ook al zou het kind zijn gewone ver-blijfplaats hebben in een derde staat die geen partij is bij het verdrag.
Nu de verhouding tot genoemde verdragen al in de verordening is afgebakend, en de verdra-gen de toepassing daarvan onverlet laten, moet de conclusie zijn dat er ter zake van samenloop van de verdragen en de verordening geen regeling behoeft te worden opgenomen in de uitvoeringswet.
Samenloop is ook mogelijk tussen het oude en het nieuwe Kinderbeschermingsverdrag. In ar-tikel 51 van het verdrag van 1996 is de bepaling opgenomen dat dit verdrag in de plaats treedt van het Kinderbeschermingsverdrag van 1961, althans in de betrekkingen tussen verdragsluitende staten. Dit impliceert dat het oude verdrag zal blijven gelden tussen Nederland en landen die wel partij zijn bij het oude, maar niet bij het nieuwe. Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, zal dat alleen relevant zijn in de betrekkingen tussen Nederland enerzijds, en China (Macao), Denemarken, Turkije en Zwitserland anderzijds, zolang deze landen het verdrag van 1996 nog niet hebben geratificeerd.
De samenloop tussen het verdrag van 1996 en het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 wordt opgelost in artikel 50 van eerstgenoemd verdrag: het verdrag doet geen afbreuk aan de toepas-sing van het Kinderontvoeringsverdrag, maar de mogelijkheid om een beroep op het verdrag van 1996 te doen teneinde de terugkeer van een ontvoerd kind te bewerkstelligen blijft onverlet. Dit impliceert dat degene die terugkeer verzoekt, een keuze heeft tussen de beide instrumenten.
Tenslotte heeft de Staatscommissie bezien of de samenloop tussen het verdrag van 1996 en het Europese Kinderontvoeringsverdrag 1980 bijzondere problemen oplevert. Beide verdragen laten de werking van andere instrumenten onverlet. Het Europese verdrag sluit zelfs de mogelijkheid van toepassing van een nationale erkenningsregeling niet uit. Derhalve claimt het ene verdrag in beginsel geen voorrang boven het andere en zullen vragen van samenloop beantwoord moeten worden aan de hand van artikel 30, leden 3 en 4, Weens Verdragenverdrag. Uit deze bepalingen kan worden opge-maakt dat het jongere verdrag voorrang krijgt, althans in de verhouding tussen staten die partij zijn bij beide verdragen; in de verhouding tussen een staat die partij is bij beide verdragen en een staat die par-tij is bij slechts een daarvan gaat het gemeenschappelijke verdrag voor. Ook dit samenloopprobleem behoeft dus, strikt genomen, geen nadere regeling in de uitvoeringswet.
Echter, het verdrag van 1996 voorziet in de mogelijkheid dat verdragsluitende staten een ver-klaring afleggen waarbij zij het verdrag stellen boven een ander instrument waarbij zij reeds partij zijn en dat dezelfde materie bestrijkt. Omgekeerd biedt artikel 20 lid 2 van het Europese verdrag de ver-dragsluitende staten de mogelijkheid om in hun onderlinge verhouding een van het verdrag afwijkende regeling op te stellen op het door het verdrag bestreken gebied, mits zij hun besluit daartoe ter kennis brengen van de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa. De Staatscommissie heeft zich afge-vraagd of Nederland van deze mogelijkheid gebruik zou moeten maken om aan het verdrag van 1996 voorrang te verlenen boven het Europese verdrag. Daardoor zou duidelijkheid worden geschapen om-trent de verhouding tussen de beide verdragen, ook zonder interpretatie aan de hand van artikel 30 Weens Verdragenverdrag. Bovendien is het Europese verdrag, gelet op het aantal ratificaties en het aantal gevallen waarin het in de rechtspraktijk wordt gebruikt, niet bijzonder succesvol gebleken. De Staatscommissie adviseert dan ook dat Nederland – met betrekking tot de verhouding tussen het Eu-ropees Kinderontvoeringsverdrag 1980 en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 – de in artikel 52 lid 1 van laatstgenoemd verdrag bedoelde verklaring aflegt en dit besluit ter kennis brengt van de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 lid 2 van het Europese verdrag. Voorts ware in de uitvoeringswet een bepaling op te nemen, ertoe strekkende dat in de betrekkingen tussen Nederland en andere staten die zowel partij zijn bij het Haagse verdrag van 1996 en het Europese verdrag van 1980, het Haagse verdrag voorgaat.
Voor het overige behoeft de samenloopproblematiek geen bijzondere regeling. Wel voelt de Staatscommissie de behoefte haar bezorgdheid uit te spreken over de toenemende rechtsbronnenver-scheidenheid op een voor de rechtspraktijk zo belangrijk terrein als dat van de ouderlijke verantwoor-delijkheid en maatregelen van kinderbescherming.


`s-Gravenhage, 27 maart 2004

Bron: www.justitie.nl
 
Volgende >
© 2018 BUITEN-WESTEN
Logo Design Webdesign Webdesignbureau Hurby